Em resposta à solicitação de parecer sobre o projeto de Proposta de Lei que procede à transposição da Diretiva (UE) 2017/828 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de maio de 2017, que altera a Diretiva 2007/36/CE (doravante apenas “SRDII”), no que se refere aos incentivos ao envolvimento dos acionistas a longo prazo para o ordenamento jurídico português procedendo à alteração do Código dos Valores Mobiliários (“CVM”), do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo (“RGOIC”) e do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (“RGICSF”), a ATM apresentou ao Exmo. Senhor Dr. Filipe Neto Brandão, Digmo. Deputado e M.I Presidente da Comissão de Orçamento e Finanças, as suas observações.
O parecer pode ser consultado em: https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=44418
PARECER
Em resposta à solicitação de parecer sobre o projeto de Proposta de Lei
que procede à transposição da Diretiva (UE) 2017/828 do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 17 de maio de 2017, que altera a Diretiva 2007/36/CE (doravante
apenas “SRDII”), no que se refere aos incentivos ao envolvimento dos acionistas
a longo prazo para o ordenamento jurídico português procedendo à alteração do
Código dos Valores Mobiliários (“CVM”), do Regime Geral dos Organismos de
Investimento Coletivo (“RGOIC”) e do Regime Geral das Instituições de Crédito e
Sociedades Financeiras (“RGICSF”), apresentamos as nossas observações, que
contaram com o contributo dos nossos associados, confederações e parceiros,
nomeadamente da Better Finance[1] e
Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V[2],
ambas representadas “High Level Forum on the Capital Markets Union”[3],
promovido pela Comissão Europeia, que propuseram a definição legal de acionista
em toda a União Europeia.
A ATM já teve oportunidade de apresentar a sua posição sobre a SRDII
junto da DG FISMA, por intermédio do seu representante na FSUG[4], e perante os vários grupos
de trabalho integrados no Securities and Markets Stakeholders Group que
facilita a consulta entre o Conselho de Supervisão da European Securities and
Markets Authority (“ESMA”) e as partes relacionadas, sendo que desde 2018 tem
vindo apontar várias falhas na aludida Diretiva.
A falta de definições harmonizadas
Embora a SRDII venha facilitar os direitos dos acionistas, nomeadamente o
direito de voto, verifica-se uma falta de definições harmonizadas na própria
SRDII, como, por exemplo, a definição de “intermediário” ou “acionista”.
Definição de intermediário
financeiro
A definição de “intermediários” no artigo 2.º, alínea d) da SRDII, não
inclui os provedores de serviços que hoje estão significativamente envolvidos
no processo de votação e são parte integrante do fluxo de informações entre o
emitente e o investidor.
Essa omissão pode levar à interrupção do fluxo de informações, uma vez
que esses prestadores de serviços não estão diretamente vinculados pela
Diretiva, mas somente podem ser obrigados a cumprir essas obrigações, inclusive
prazos, por meio de acordos contratuais.
Mais grave, é que esta ausência de definição clara do termo “acionista” pode
ser problemática, por exemplo, quando um proprietário registado na entidade
gestora de sistema centralizado detém as ações em nome do proprietário real, o
investidor final, por intermédio de um contrato de custódia e uma cadeia de
acionistas.
Este problema é real e está a resultar numa elevada litigância a nível
nacional. É também um problema já bem identificado em vários países[5] e cuja SRDII deveria
resolver.
A controvérsia está a ser discutida em pelo menos dois processos
judiciais[6] em que foi inclusivamente
suscitado o reenvio para decisão prejudicial pelo Tribunal da Justiça da União
Europeia (TJUE).
É inclusivamente previsível que venha a ser aberto um procedimento
contra Portugal em resultado da interpretação do TJUE, caso este Tribunal
considere que as normas nacionais em questão contrariam o direito da União
Europeia, nomeadamente o ínsito na SRDII.
A SRDII não define o termo "acionista", mas deixa a definição
para os Estados-Membros, facto que deve ser agora aproveitado.
Assim, dada a predominância dos prestadores de serviços e de
intermediários financeiros que não são membros da entidade gestora de sistema
centralizado, a transposição da SRDII para o ordenamento jurídico nacional deve
fazer uso da possibilidade prevista no aludido artigo (“nomeadamente”) e
incluir esses prestadores de serviços e intermediários financeiros que não
sejam membros da entidade gestora de sistema centralizado na sua definição de
“intermediários financeiros”.
Por exemplo, na transposição agora proposta para o ordenamento jurídico
nacional, na redação do n.º 3, artigo 22.º-A, dos n.ºs 4 e 6 do artigo 29.º-B,
dos n.ºs 1, 2, 4 e 5 do artigo 29.º-C, artigo 29.º-D, n.ºs 1, 2 e 4.º do artigo
29.º- E, todos do CVM, é utilizado o termo “intermediários financeiros”, sem
uma definição concreta e que remete para a alínea a) do artigo 291.º do mesmo
Código, que diz respeito aos serviços auxiliares e não a definição de
“intermediário financeiro”. Salvo melhor opinião, os ditos artigos deveriam
remeter para o artigo 293.º, incluindo tanto o n.º 1, como o n.º 2. Dessa forma
resolver-se-ia, em, parte, o problema supra
referido.
Definição de acionista
Na SRDII, tal como acontece com o termo “intermediário financeiro”, a
definição de "acionista" é deixada ao critério dos Estados-Membros.
A ausência de uma definição clara
do termo “acionista” têm-se mostrado problemática, por exemplo, para acionistas
que operam através de uma cadeia de intermediários financeiros, em que o
titular das ações registado junto da entidade gestora de sistema centralizado,
não é o proprietário real (o investidor final), mas um intermediário na cadeia
de intermediários que tem contrato de custódia para o efeito.
Assim, é muito importante garantir a definição de “acionista” e a
clarificação em relação aos direitos que os investidores finais têm,
especialmente quando a SRII garante que o fluxo de informações não termine ao
nível do intermediário financeiro final (custodiante, membro da entidade
gestora de sistema centralizado), mas que os investidores finais recebam as
informações dos emissores através da cadeia de intermediários. Assim como deve
ser garantida que a confirmação do direito fornecido pelo último intermediário
seja aceita pelos emissores, independentemente de o último intermediário fazer
parte ou não de qualquer sistema centralizado de valores mobiliários.
Este problema é real e está a ser resolvido nos dois processos judiciais supra mencionados. Pelo que também por
essa via poderá ser aberto um procedimento contra Portugal caso a interpretação
do TJUE considere que as normas nacionais em questão contrariam o direito da
União Europeia, uma vez que a Diretiva é um instrumento que vincula os
Estados-Membros destinatários quanto ao resultado a alcançar.
Assim, o legislador nacional deve adotar este ato de transposição para o
direito interno, por forma a adaptar o direito nacional aos objetivos fixados
na Diretiva (cf. o princípio de
cooperação leal consagrado no artigo 4.º, n.º 3, do TUE). Nesses termos
propõe-se o seguinte e pelas seguintes razões:
A ATM entende que devemos extrair da SRII a interpretação de que os
Estados-Membros devem tomar medidas destinadas a facilitar o exercício pelos
acionistas dos direitos a que a mesma se refere nomeadamente a criar condições
que facilitem o seu envolvimento na sociedade – é este o resultado a alcançar.
Entre tais medidas incluem-se, mas não se limitam, medidas que visam
facilitar a transmissão de informações por parte dos intermediários
financeiros, assim como as informações que a sociedade é obrigada a fornecer
aos acionistas para lhes permitir exercer os direitos decorrentes das ações por
si detidas, e que são dirigidas a todos os acionistas detentores de ações dessa
classe, as quais devem ser disponibilizadas de forma padronizada.
Destaca-se ainda a obrigação dos intermediários transmitirem sem demora à
sociedade, de acordo com as instruções recebidas dos acionistas, as informações
recebidas dos acionistas relacionadas com o exercício dos direitos decorrentes
das suas ações.
Tal entendimento é sustentando pelos 3.º, 3.º -A, 3.º -B e 3.º C da
aludida Diretiva Europeia.
Sendo, o mais importante, artigo 7.º, n.º 4 que dita que a “prova da qualidade de acionista só pode ser
sujeita aos requisitos necessários para assegurar a identificação dos
acionistas e apenas na medida em que esses requisitos sejam proporcionais para
atingir esse objetivo”.
Derradeiramente, a SRII vem dar como pacifico a existência de uma cadeia
de intermediários e determinar que para o caso de existir mais de um
intermediário nessa cadeia de intermediários, deve ser assegurado que as
informações relativas à identidade dos acionistas sejam transmitidas
diretamente à sociedade ou aos terceiros designados pela sociedade, sem demora,
pelo intermediário detentor das informações solicitadas (cf. artigo 3.º- A, n.º 3 da SRII)
Prova evidente que qualquer intermediário pode prestar tal informação, é
o estipulado no primeiro paragrafo do aludido artigo 3.º -A, in fine, que determina que qualquer
intermediário da cadeia de intermediários detentor das informações relativas à
identidade dos acionistas.
A verdade é que, o único intermediário financeiro que pode garantir o
rigor dessa informação é o último intermediário da cadeia, pois é aquele que
tem o cliente que adquiriu os valores mobiliários, estando os restantes
intermediários dependentes da informação deste último intermediário na cadeia
de intermediários.
O segundo parágrafo do supra referido
artigo 3.º- A, vem ainda trazer uma maior clareza sobre a possibilidade de
qualquer intermediário na cadeia (e já vimos que não precisam ser todos membros
da central de valores mobiliários) pode prestar tais informações quando
determina que:
“[o]s
Estados-Membros podem autorizar que a sociedade solicite à central de valores
mobiliários ou a outro intermediário ou
prestador de serviços a recolha das informações relativas à identidade dos
acionistas, incluindo os
intermediários da cadeia de intermediários, e a transmissão das
informações à sociedade.” [negrito e sublinhado nosso]
Por sua vez, o artigo 3.º-
B da aludida Diretiva remata diretamente ao cerne da questão e coloca um ponto
final na dúvida, quando determinada que:
“[c]aso
exista mais de um intermediário numa cadeia de intermediários, as informações
referidas nos n.ºs 1 e 4 devem ser transmitidas sem demora entre os
intermediários, a menos que possam ser transmitidas diretamente pelo
intermediário à sociedade ou ao acionista, ou a terceiros designados pelo
acionista.”
O preâmbulo da Diretiva (embora obviamente não vinculativo) sempre foi
esclarecedor destas questão no seu considerando (11).
Mas acima de tudo, permite retirar nitidamente a occasio legis que inspirou o Legislador Europeu e da qual não nos
devemos (podemos) afastar. Sendo que a orientação que a Diretiva Europeia nos
dá não permite, nem remotamente, que se desqualifique o acionista só porque o
intermediário financeiro, dentro da cadeia de intermediários, que presta a
informação não é membro da central de valores mobiliários, tal como acontece
atualmente com o CVM.
Dito de outra forma, a Diretiva (e nem nenhuma outra norma Europeia ou
Nacional) obriga o acionista, para manter essa qualidade, a ser cliente de um
intermediário financeiro que seja membro da central de valores mobiliários, tal
como o CVM parece obrigar.
Por forma a garantir a adequação do CVM à SRDII, importa alterar os
artigos 23.º-C, n.º 3 e 4.º, do 29.º-B, 29.º -C, 29.º-D, 55.º, n.º1, 78.º e
91.º todos do CVM. Sendo que sugerimos as seguintes alterações:
Artigo 23.º - C
3 - Quem pretenda participar em assembleia geral de sociedade emitente de
ações admitidas à negociação em mercado regulamentado declara-o, por escrito,
ao presidente da mesa da assembleia geral e ao último intermediário financeiro com base nas posições
reconciliadas na cadeia de custódia até a entidade, o mais tardar, até
ao dia anterior referido no n.º 1, podendo, para o efeito, utilizar o correio
eletrónico.
Artigo 29.º-B
1 - As sociedades emitentes de ações admitidas à negociação em mercado
regulamentado têm o direito de solicitar à entidade gestora do sistema
centralizado ou a qualquer
intermediário da cadeira de intermediários detentor de informações:
a) Informação relativa à identidade dos seus acionistas, incluindo, o
nome e elementos de contacto do acionista e, caso este seja uma pessoa
coletiva, o número de pessoa coletiva, o número de registo ou, se este não
estiver disponível, o identificador único;
b) O número de ações detidas pelo acionista; e
c) A data desde a qual as ações são detidas pelo acionista.
2 - Para os efeitos do número anterior, a entidade gestora do sistema
centralizado solicita aos intermediários financeiros participantes nesse
sistema centralizado que prestem os serviços previstos no artigo 293.º, as informações relativas à
identidade dos acionistas, devendo aqueles responder imediatamente à
solicitação.
3- Caso exista mais
de um intermediário financeiro numa cadeia de intermediários deve ser
assegurado que o pedido da sociedade seja transmitido entre os intermediários,
sem demora, e que as informações relativas à identidade dos acionistas sejam
transmitidas diretamente à sociedade, sem demora, pelo último intermediário
financeiro com base nas posições reconciliadas na cadeia de custódia.
4 - O
tratamento dos dados pessoais dos acionistas ao abrigo do presente artigo visa
permitir que a sociedade identifique os seus acionistas e comunique diretamente
com eles para facilitar o exercício dos direitos dos acionistas e o seu
envolvimento na sociedade
5 - As
sociedades emitentes, a entidade gestora do sistema centralizado e os
intermediários financeiros que prestem os serviços previstos no artigo 293.º eliminam os
dados pessoais referidos nos números anteriores até 12 meses após terem tido
conhecimento de que a pessoa em causa deixou de ser acionista, sem prejuízo de
qualquer prazo de conservação mais alargado previsto na lei.
6 - Os
acionistas que sejam pessoas coletivas podem corrigir as informações
incompletas ou imprecisas relativas à sua identidade mediante comunicação
direta às sociedades emitentes, que informam a entidade gestora do sistema
centralizado, imediatamente, do teor da comunicação em causa.
7- O presente
artigo é igualmente aplicável aos intermediários financeiros que prestem os serviços
previstos no artigo 293.º
e não tenham a sua sede social nem a sua administração central na União, quando
prestem serviços em relação às ações de sociedades que tenham a sua sede social
num Estado-Membro da União e que estejam admitidas à negociação em mercado
regulamentado situado ou a funcionar num Estado-Membro da União.
Artigo
29.º-C
1 - As sociedades emitentes de ações admitidas à negociação em mercado
regulamentado disponibilizam aos intermediários financeiros que prestam os
serviços previstos no artigo
293.º, de forma padronizada e atempada, as informações que a sociedade é
obrigada a fornecer aos acionistas para o exercício dos direitos inerentes às
ações, e que são dirigidas a todos os acionistas detentores de ações dessa
categoria, ou um aviso que indique em que parte do sítio da Internet da
sociedade podem ser encontradas essas informações.
(…)
5 - O presente artigo é igualmente aplicável aos intermediários
financeiros que prestem os serviços previstos do artigo 293.º e que não tenham
a sua sede social nem a sua administração central na União, quando prestem
serviços em relação às ações de sociedades que tenham a sua sede social num
Estado-Membro da União e que estejam admitidas à negociação em mercado
regulamentado situado ou a funcionar num Estado-Membro da União.
Artigo
29.º-D
1 - Os intermediários financeiros que prestem os serviços previstos no artigo 293.º tomam as
medidas necessárias para que os acionistas da sociedade emitente de ações
admitidas à negociação em mercado regulamentado possam exercer os direitos
inerentes às ações, nomeadamente o de participar e votar nas assembleias
gerais, seja tomando as medidas necessárias para que os acionistas ou um seu
representante o façam, seja, por sua opção, exercendo esses direitos, em representação
do acionista nos termos gerais previstos no Código das Sociedades Comerciais e
no artigo 23.º.
2 - O presente artigo é igualmente aplicável aos intermediários
financeiros que prestem os serviços previstos do artigo 293.º e não tenham a sua sede social nem a
sua administração central na União, quando prestem serviços em relação às ações
de sociedades que tenham a sua sede social num Estado-Membro da União e que
estejam admitidas à negociação em mercado regulamentado situado ou a funcionar
num Estado-Membro da União.
Artigo
55.º
1- Quem, em conformidade com o registo ou com o título, emitido pelo último
intermediário financeiro com base nas posições reconciliadas na cadeia de
custódia, independentemente de fazer parte ou não de qualquer sistema centralizado
de valores mobiliários, for titular de direitos relativos a valores
mobiliários está legitimado para o exercício dos direitos que lhes são
inerentes.
Artigo
78.º
1 - O registo prova-se por certificado emitido pela entidade registadora
ou pelo último
intermediário financeiro com base nas posições reconciliadas na cadeia de
custódia, independentemente de fazer parte ou não de qualquer sistema
centralizado de valores mobiliários.
De resto, em termos gerais, concorda-se com o Projeto de Proposta de Lei,
tendo em conta os objetivos que se pretendem alcançar com a SRDII.
A ATM agradece, mais uma vez, a oportunidade que lhe foi concedida de
emitir o seu parecer sobre o Projeto de Proposta de Lei, colocando-se à total
disponibilidade de Sua Excelência para qualquer contributo que entenda ser útil
a este ou a qualquer outro assunto relacionado com o escopo desta associação.
Sem mais de momento, subscrevo-me com elevada consideração.
Com os cordiais cumprimentos,
[1] https://betterfinance.eu/
[2] https://www.dsw-info.de/
[3] EC.
Selected members of the High-Level Forum on Capital Markets Union. (18 de Novembro de2019). Consultado em 22 de Maio de 2020,
de https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/growth_and_investment/documents/191118-cmu-high-level-forum-members_en.pdf
[4] FSUG. Feedback on
the Draft Implementing Regulation on minimum requirements in the transmission
of information for the exercise of shareholders rights. (2018). Consultado em 22 de Maio de 2020,
de https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/fsug-opinions-180514-shareholders-rights_en.pdf
[5] Better Finance.
Barriers to Shareholder Engagement - A report on cross-border voting. (15 de Outubro de 2012). Consultado em 22
de Maio de 2020, de
https://betterfinance.eu/wp-content/uploads/publications/FINAL_Barriers_to_Shareholder_Engagement.pdf
[6] Que correm termos no Tribunal da Relação do Porto (Processo
389/17.2T8VNG) e no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, no Juízo de
Comércio de Lisboa – Juiz 2 (Processo 1577/19.2T8LSB), com apelação “per saltum” para o Supremo Tribunal de
Justiça.